헷갈리는 계약금(2), 위약금은 뭔가요?

계약을 체결할 때 계약을 위반하면 일정한 금액을 채권자에게 지급한다는 내용을 미리 약속하는 경우의 금전을 위약금이라고 한다. 위약금 약정은 계약 당사자가 계약을 이행하지 아니할 때 손해배상 청구와 별도로 당사자들이 미리 정한 금액을 지급하기로 하는 계약이다. 그 위약금을 계약불이행에 대한 징벌로 볼 것인지 아니면 계약불이행에 대한 손해배상의 예정으로 볼 것인지가 문제다.

위약금의 성질에 관하여는 그 결정방법에 따라서 어떤 경우에는 제재금(制裁金)으로서 채무 불이행에 의한 손해배상과는 별도로 지급되며, 또 어떤 경우에는 손해배상액(損害賠償額)의 예정(豫定：이 경우에는 위약금 이외에 배상금을 받을 수 없다)이거나 배상액의 최저액을 결정한 것이다.

위약금 약정은 원칙적으로 손해배상액의 예정으로 추정된다(민법 제398조 제4항). 위약금 약정을 '손해배상액의 예정'으로 보는 경우 법원은 약정된 위약금을 직권으로 감액할 수 있다(민법 제398조 제2항).

 

위약금 약정을 위약벌로 보는 경우도 있다. 위약벌은 채무자가 계약을 이행하지 아니할 때 채권자가 손해배상과 별도로 당사자가 정한 징벌로서 몰수하기로 한 위약금이다. 채권자는 위약벌로서 위약금을 몰취함과 동시에 추가로 채무불이행에 의한 손해배상을 청구할 수 있다. 법원은 위약금 약정을 '위약벌'로 보는 경우 이를 감액할 수 없고, 다만 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 위약벌이 지나치게 과다하다는 사정이 있는 경우에 한하여 전부 또는 일부가 무효로 할 수 있다.

 

동일한 위약금 약정을 두고 이와 같이 서로 판이한 개념인 위약벌 vs 손해배상액 예정으로 볼 수 있기 때문에 양자를 구분하는 판단기준이 중요하다.

 

계약금은 일반적으로 해약금으로 추정되므로 계약금을 위약금으로 하기 위해서는 당사자 간에 계약금을 위약금으로 하는 별도의 특약이 있어야 한다.

 

위약금으로 인정되는 경우 당사자 사이의 특약이 없는 한 손해배상의 예정으로 추정된다. 일방이 이행 지체시 상대방은 계약해지권으로 계약을 해제 통보하고 원상회복 의무 및 손해배상 청구를 할 수 있다. 위약금은 당사자 일방이 스스로 교부금을 포기하거나 또는 수령금을 배액 상환하면서 해약할 수 있는 해약금과는 근본적으로 다르다.

 

  1) 위약벌 : 위약금은 손해배상의 예정으로 추정되므로 이를 위약벌로 하기 위해서는 당사자 간 특약이 있어야 하며

                    위약금이 위약벌로 인정되는 경우에 채무불이행에 의한 손해배상은 위약금과 무관하게 별도로 청구가능.

                    위약벌의 경우 별도의 규정이 없으므로 그 금액이 과다하더라도 법원이 감액할 수 없다.

 

  2) 손해배상의 예정금 : 위약금은 일반적으로 손해배상의 예정금으로 인정되는 경우 채무불이행에 의한 손해배상은

             청구할 수 없는 것이 원칙. 그리고 과다할 경우 법원은 감액 가능. 그런데 손해배상은 별도의 약정이 없으면 실제

             손해에 관해서만 청구할 수 있는데 손해를 입증하는 것은 쉬운일이 아님. 또 입증하더라도 소액인 경우가

             대부분이며 계약금에 못 미치는 경우가 많다. 그래서 위약이 발생한 경우 간편한 배상처리 절차를 위해 위약금

             조항을 두기도 한다.

 

<가계약의 해약금>

 

   "부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가

있었다면 그 가계약서에 잔금지급 시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다 하더라도 매매계약은

성립하였다." -대법원 2006. 11.24. 선고 2006다39594 판결 요약

 

가계약금을 본인이나 대리권을 부여한 중개업자 등이 수령했다면 일반적으로 계약의 효력을 인정한다. 그러나 중개업자가 무리하게 계약을 성사시키기 위해 매도인을 위하여 가계약금을 수수하는 사례도 종종 있는데, 이런 경우 무권대리 행위로 본인인 매도인에게 효력이 없는 경우가 있다는 것에 주의해야 한다.

 

가계약금은 해약금으로 추정되지만 당사자 간 특약으로 본계약 체결을 조건으로 하거나 본계약 체결 전 일방이 임의로 파기할 권리를 유보항 때는 본계약이 체결되지 않거나 일방이 파기하면 무효가 될 수 있다. 또한 가계약이 체결되지 않거나 일방이 파기하면 무효가 될 수 있다. 또한 가계약 시 본계약의 중요내용(목적물, 대금 등)에 대해 정한 바가 없고, 가계약금이 일반적인 계약금에비해 미미한 금액이라면 단순한 보관금에 그쳐 가계약 자체가 효력이 없을 수도 있다.

 

만약 보증금 3천만, 월세 50만의 부동산에 대해 주말에 가계약, 월요일 본계약키로 했으나 일요일 마음이 바껴 주인에게 가계약금 돌려달라고 하면 받을 수 있을까?

 

"못 받는다"

 

왜냐하면 본계약 주요 급부의 중요부분(목적물과 매매대금 등)이 확정되어 있는 조건부 계약으로 볼 수 있기 때문이다.

양쪽에 대한 구속력이 있다.

 

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